Il binomio ha offerto problemi interpretativi soprattutto in ordine al carattere realmente alternativo degli stessi.
di Clelia Passerini
Il “cuore” della disciplina sulla responsabilità degli enti è costituito dai criteri d’imputazione, per il tramite dei quali il legislatore ha inteso creare un sistema che fosse in grado di esprimere l’adesione dell’ente collettivo all’illecito sul piano empirico e soggettivo e promuovere al suo interno, al contempo, una cultura della legalità.
A differenza dei criteri soggettivi (di cui ampiamente discusso qui), nel delineare i criteri oggettivi di imputazione della responsabilità all’ente, l’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001 richiede l’esistenza di un rapporto qualificato tra l’ente e la persona fisica autore del reato presupposto.
Il primo comma illustra i soggetti idonei ad impegnare la responsabilità da reato dell’ente collettivo, proponendone una gamma estremamente ampia, con un sistema a due livelli: distingue, infatti, fra soggetti che, nell’ambito della struttura societaria, ricoprono una “posizione c.d. apicale” e coloro che ricoprono mansioni esecutive (cioè sottoposti all’altrui direzione o vigilanza).
Fra i primi, il legislatore alla lett. a) del primo comma individua “persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso”. Nel definire la qualifica, il legislatore delegato, piuttosto che procedere ad un elencazione tassativa delle varie tipologie d’autore, ritenuta difficilmente praticabile, ha preferito fare ricorso ad una formula elastica tipizzando le varie figure in chiave “oggettivo-funzionale”. Intende, cioè, incentrarsi sulla funzione effettivamente svolta, consentendo così di dar rilievo a quei soggetti che, nell’ambito delle proprie mansioni, sono in grado di esercitare un qualche dominio sull’ente.
Fra i secondi, la lett. b) dell’art. 5 cit., individua “persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lett. a)” in modo, altresì, da evitare elusivi scivolamenti di responsabilità verso il basso e di tenere in debita considerazione la complessità delle realtà economiche.
Da parte di queste categorie di soggetti, il criterio d’imputazione del fatto all’ente prescelto dal legislatore delegato è quello della commissione del reato a “vantaggio” o nell’”interesse” dell’ente, che consente di tradurre in termini normativi l’idea dell’immedesimazione organica anche se in una visione assolutamente ristretta.
Il binomio, nonostante una apparente chiara formulazione, ha offerto problemi interpretativi, soprattutto in ordine al carattere realmente alternativo degli stessi e sulla consistenza da riconoscere al criterio dell’interesse “quale concetto dotato di una valenza puramente psicologica, oppure come espressione oggettiva della direzionalità della condotta tenuta dal reo”.
Sulla nozione di interesse, una prima interpretazione ricollega la stessa alla sfera volitiva. Una nozione di interesse cioè “volontaristica”. Tale opzione risulta in linea con la relazione governativa al decreto, laddove si afferma che «il richiamo all’interesse dell’ente caratterizza in senso marcatamente soggettivo la condotta delittuosa della persona fisica e “si accontenta” di una verifica ex ante; viceversa, il vantaggio, che potrà essere tratto dall’ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse, richiede sempre una verifica ex post».
I due criteri avrebbero perciò una rilevanza non cumulativa, bensì autonoma, che troverebbe, inoltre, conferma, nell’art. 12 comma 1 lett. a) del decreto (“casi di riduzione della sanzione pecuniario”) che costruisce una circostanza attenuante di notevole consistenza quando: da un lato, “l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi” e dall’altro, che “l’ente non ha ricevuto vantaggio o ne ha ricevuto un vantaggio minimo”.
Questa prima connotazione andrebbe esclusa almeno per due ordini di ragioni: un requisito così soggettivamente pregnante sarebbe difficilmente compatibile con le fattispecie di natura colposa, che hanno fatto ingresso nella parte speciale del sistema; la pretesa di ricercare una specifica finalità in senso psicologico sarebbe incompatibile con quanto enunciato nel comma 1 lett. a) ex art. 8 del decreto.
Altra opinione ritiene preferibile interpretare i due termini come sinonimi, come un’endiade che si riferisce ad un criterio unitario riducibile a un interesse dell’ente inteso in senso obiettivo.
Che l’interesse sembri essere l’unico criterio rilevante, è confermato dall’art. 5 comma 2, del decreto, che esclude la responsabilità dell’ente qualora l’autore del reato abbia agito nell’interesse (non semplicemente “prevalente”, ma) esclusivo proprio o di terzi. Da ciò si deduce a contrario come il criterio dell’interesse, quale che sia la sua misura rappresenta il canale di collegamento realmente indefettibile tra il reato commesso dal soggetto qualificato e la persona giuridica, essenziale ai fini della sussistenza della responsabilità, mentre il vantaggio avrebbe un carattere accessorio, da solo insufficiente ai fini di tale responsabilità da reato.
Laddove risulti la manifesta estraneità della persona morale, il giudice potrebbe non verificare se la persona morale abbia per caso tratto un vantaggio.
Il connotato unitario, radicato nella nozione di agire “nell’interesse”, poggia su una valutazione empirica e su elementi obiettivi: deve essere a priori verificabile che il fatto costituente reato risulti funzionale all’attività societaria e rientri in una più ampia visione di gestione degli interessi o promozione delle attività che definiscono e circoscrivono il profilo di “soggettività” dell’organizzazione.
Clelia Passerini
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