E’ possibile alienare quote di società partecipate senza l’indizione di una gara pubblica? L’AGCM ha risolto ogni dubbio a riguardo.
di Avv. Manuel Costa
Indice
SOCIETA’ PARTECIPATE: COSA SONO
Preliminarmente appare qui opportuno definire il concetto di “società partecipate”: esse rappresentano società le cui azioni o quote siano possedute dallo Stato (o ente pubblico).
Di talché, quest’ultimo, entra definitivamente nella compagine sociale ed acquisisce i relativi diritti e doveri a seconda della quota detenuta.
Secondo l’art. 10, comma 2 del T.U.S.P. (Testo Unico sulle Società a partecipazione Pubblica – D.Lgs 175/2016) la cessione delle partecipazioni deve avvenire con procedure competitive da attivarsi “nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione“.
Pertanto, solo in casi eccezionali è consentita la cessione di quote di società partecipate “mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente” e comunque, aggiunge la norma, purché “a seguito di deliberazione motivata […] che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita“.
Viene fatto salvo, ad ogni modo, il “diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto“.
A ben vedere, la deroga alla regola generale della gara ad evidenza pubblica per la vendita di partecipazioni, riveste un carattere del tutto eccezionale e residuale. A tal riguardo, perfino l’AGCM – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – si allinea a tale interpretazione restrittiva per il tramite del parere n. 5246/2019.
Quest’ultimo, infatti, riguardava l’ alienazione di quote societarie detenute da un ente locale in una new.co, costituita da una società interamente partecipata da un Comune per la gestione dell’attività di approvvigionamento, produzione e vendita di gas ed energia elettrica.
IL PARERE DELL’AGCM IN MERITO ALLA CESSIONE DI QUOTE DI SOCIETA’ PARTECIPATE
I motivi di censura da parte dell’AGCM sono stati sostanzialmente due:
- il primo afferiva al fatto che la cessione sarebbe dovuta avvenire a seguito di una procedura ad evidenza pubblica;
- il secondo, invece, all’oggetto sociale dell’attività.
In ordine al primo profilo, l’Autorità ha ritenuto che ci si ritrovasse in presenza di una vera e propria cessione di un asset pubblico – in assenza di gara – ad un soggetto nel quale un’impresa terza deteneva una quota significativa del capitale.
Al tal riguardo, occorre qui sottolineare come l’Autorità non abbia considerato rilevante il fatto che il conferimento della partecipazione abbia avuto luogo in favore di un’altra società a partecipazione pubblica; la quota, infatti, non è stata ricollocata sul mercato ma è rimasta all’interno del sistema allargato della P.A.
Ciò che ha rilevato ai fini del parere in parola è stata l’assenza di “contendibilità” sulla quota ceduta, circostanza che, a giudizio della stessa Autorità, avrebbe ineluttabilmente ostacolato e falsato la corretta applicazione dei principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e, dunque, di concorrenza.
In ordine al secondo profilo, possiamo semplicemente limitarci a sottolineare come l’Autorità non sembrava ritenere compatibile l’attività oggetto della società costituenda con le finalità strettamente necessarie all’ente locale (finalità annoverate e consentite dall’art. 4, D. Lgs. n. 175/2016).
Pertanto, volgendo nuovamente lo sguardo al primo profilo poc’anzi relazionato, risulta possibile svolgere un’ ulteriore considerazione finale:
si ritiene di dover sottolineare come la gestione delle partecipazioni societarie risponda alle regole ed ai meccanismi del libero mercato e che, come tale, non potrebbe mai essere equiparata ad una forma di “cooperazione pubblico-pubblico”.
Concludendo, tranne nei casi eccezionali e residuali espressamente richiamati dal TUSP, l’alienazione di quote di società partecipate debba sempre essere assoggettata alla procedura ad evidenza pubblica.
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