Il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 14 settembre 2020, n. 120 (c.d. “d.l. Semplificazioni”) è intervenuto in maniera significativa sul Codice dei Contratti Pubblici, apportando, per quanto è di interesse ai fini del breve approfondimento che di seguito si intende svolgere, rilevanti modifiche alle disposizioni relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici, sia sopra che sotto-soglia.
di Avv. Fausto Gaspari
Anzitutto, l’art. 1, co. 1 del d.l. Semplificazioni dispone che le procedure di affidamento disciplinate nei successivi commi 2, 3 e 4 si applicano agli appalti la cui “determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021”.
Il successivo comma 2 dell’art. 1 è dedicato alle procedure relative all’affidamento di contratti sotto-soglia di lavori, servizi e forniture, dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa la progettazione, per i quali sono previste due tipologie di procedure:
a) l’affidamento diretto per:
– lavori di importo inferiore a 150.000 €;
– servizi e forniture di importo inferiore a 75.000 €;
b) la procedura negoziata senza bando di cui all’articolo 63 del Codice, previa consultazione:
– di almeno 5 operatori per servizi e forniture di valore inferiore alle soglie europee e per lavori fino a 350.000 euro;
– di almeno 10 operatori per lavori fino a 1 milione;
– di almeno 15 operatori per lavori di valore sino alla soglia europea.
La procedura prevede la previa pubblicazione, sui siti istituzionali delle stazioni appaltanti, di un avviso di indizione; gli operatori devono essere invitati in base ad indagini di mercato ed elenchi di operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e della dislocazione territoriale degli invitati.
A mente dell’art. 1, co. 3 del d.l. Semplificazioni, che chiaramente ammette gli affidamenti diretti, prevedere che questi ultimi possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga – in modo semplificato (come previsto dal legislatore per l’affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice) – gli elementi descritti nell’articolo 32, co. 2 del Codice (i.e. l’oggetto dell’affidamento; l’importo; il fornitore; le ragioni della scelta del fornitore; il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale; il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti).
Sul punto, si deve ritenere che l’estrema semplificazione procedurale, che sembra risolversi nell’obbligo di motivare, peraltro in modo semplificato, la scelta dell’individuazione discrezionale dell’affidatario, va tuttavia temperata alla luce dei principi sopra richiamati.
Anche in applicazione del descritto regime derogatorio, pertanto, in virtù del principio di rotazione degli affidamenti, per contratti rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente conserva carattere eccezionale e richieda un più stringente onere motivazionale. Inoltre, è buona regola per le stazioni appaltanti acquisire informazioni, dati, documenti per identificare le soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari e procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Affidamento contratti sopra-soglia
Ciò detto con riferimento ai contratti sotto-soglia, si può prendere brevemente ad esame l’art. 2 del d.l. Semplificazioni, dedicato alle procedure relative a contratti sopra-soglia.
Riguardo a tali contratti, fatta eccezione per le ipotesi di cui ai commi 3 e 4 dello stesso art. 2, di regola, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento mediante procedura aperta, ristretta o – sussistendone i presupposti e previa motivazione – mediante procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo. In ogni caso, per le procedure appena indicate troveranno applicazione le riduzioni dei termini procedimentali di cui agli articoli 60, co. 3, 61, co. 6, 62 co. 5, 74, co. 2 e 3 del Codice.
L’art. 2, co. 3 del d.l. Semplificazioni prevede, poi, l’applicazione della procedura negoziata senza bando (di cui agli art. 63 e 125 del Codice) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi causati dall’emergenza sanitaria o dalla sospensione delle attività da essa determinata, sia impossibile rispettare i termini delle procedure ordinarie, ancorché abbreviati. In sede di conversione del decreto in legge, inoltre, è stata aggiunta la possibilità di fare ricorso alla predetta procedura anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19, abbiano stipulato con le amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Il successivo art. 2, co. 4 del d.l. Semplificazioni stabilisce che, nei casi di cui al comma 3 (quelli appena descritti, per i quali resta ferma l’applicazione della procedura negoziata senza bando) e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi, le stazioni appaltanti operino in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni delle norme antimafia nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE e dei principi previsti dagli articoli 30 (economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità), 34 (sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (conflitto di interesse) del Codice.
Riguardo alla reale estensione di quest’ultima deroga, la giurisprudenza non ha ancora avuto modo di pronunciarsi. Possono trarsi alcune indicazioni, però, dal parere reso dall’ANAC il 4 agosto 2020 sul testo del decreto legge, ove la disposizione in esame è stata ritenuta “come molto critica e meritevole di una rivalutazione” (rivalutazione, poi, non operata dal legislatore in sede di conversione del decreto).
Il parere dell’ANAC
Secondo l’ANAC, in particolare, la formulazione dell’art. 2, co. 4 “esclude l’applicazione di qualsiasi altra disciplina tranne quella ivi espressamente richiamata”, ma tale formulazione impone “all’interprete un’attività non agevole volta ad individuare le norme applicabili al caso concreto”.
Per quanto attiene alla disciplina europea richiamata, infatti, l’ANAC ha rilevato che la scelta di indicare espressamente anche le direttive “consegna alle stazioni appaltanti che opereranno ai sensi del comma 4 una disciplina complessa”, considerato che la deroga prevista dal comma 4 dell’art. 2 comporterebbe la disapplicazione di alcune specifiche disposizioni del codice, “con conseguente creazione di un vuoto normativo da colmare a cura dell’interprete”, con la possibilità che vengano a crearsi comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Per quanto riguarda, più in dettaglio, le procedure di affidamento, mentre per i contratti affidati ai sensi del comma 3 viene indicata la procedura da seguire (quella negoziata senza bando), l’ANAC rileva che “le stazioni appaltanti che opereranno nei settori indicati dal comma 4 dovranno applicare le direttive a partire dalla scelta della procedura che, in assenza di motivate ragioni in concreto, non potrà essere sempre la procedura negoziata senza bando”.
Il tenore della deroga, peraltro, è simile a quello utilizzato nel “decreto Genova” che, tuttavia, sebbene consentisse al Commissario straordinario di operare “in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale”, quanto a modalità di affidamento, attraverso il richiamo all’art. 32 della direttiva 24/2014/UE, indicava espressamente il tipo di procedura da utilizzare, ossia quella negoziata senza bando (di cui agli articoli 63, art. 125 del Codice dei contratti pubblici).
Conclusioni
In definitiva, secondo l’ANAC, sebbene, per sua stessa ammissione tale conclusione non trovi immediata conferma dalla lettera della disposizione (“che dà l’idea di voler andare invece nella direzione opposta”), “Quello che dunque si ricava alla luce di una interpretazione sistematica delle disposizioni del comma 4 è che per quanto attiene alla fase della scelta della procedura, non si verte, in effetti, in un regime di deroga (fatta sempre salva la possibilità di operare con motivata urgenza ai sensi del precedente comma 3, anche nei settori di cui al comma 4)”.
Diventerà, quindi, fondamentale osservare in che modo le stazioni appaltanti intenderanno la predetta deroga, quale ampiezza le riconosceranno e, soprattutto, come la stessa verrà interpretata dal giudice amministrativo.
L’impressione è che potrà formarsi un contenzioso in ordine alla corretta applicazione dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’UE e dei principi previsti dagli articoli 30, 34 e 42 del codice dei contratti pubblici. Occorrerà chiedersi, quindi, caso per caso, se – posta la riconducibilità della specifica fattispecie nei settori di cui all’art. 2, co. 4 del d.l. Semplificazioni – l’operato dell’amministrazione sia rispondente agli anzidetti principi.
Non resta che attendere le prime pronunce giurisprudenziali, che – si ritiene – non tarderanno ad arrivare.
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