Appare utile passare rapidamente in rassegna la giurisprudenza formatasi sul tema dell’irregolarità fiscale e contributiva quale causa di esclusione dalle gare pubbliche, onde ricostruire, senza pretesa di esaustività, i principali aspetti applicativi della citata disposizione del d.lgs. n. 50/2016.
di Avv. Fausto Gaspari
Indice
Una delle cause di esclusione del concorrente dalle procedure di affidamento di contratti pubblici che determina maggiori problemi interpretativi e genera, quindi, un contenzioso nutrito e variegato è quella prevista dall’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, che dispone l’esclusione dalla procedura d’appalto per gli operatori economici che abbiano commesso “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Disposizione che, peraltro, produce effetti anche al di fuori del campo di applicazione del codice dei contratti pubblici, venendo in rilievo tutte le volte in cui l’art. 80, co. 4 venga espressamente richiamato ad altri fini, com’è – a titolo d’esempio – nel caso dell’articolo 30, co. 1, del d.l. 26 ottobre 2019, n. 124, che vieta agli operatori economici che hanno commesso violazioni definitivamente accertate degli obblighi di pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali di essere titolari o condurre esercizi commerciali, locali o altri spazi all’interno dei quali sia offerto gioco pubblico.
La disciplina della regolarità fiscale e contributiva nel codice dei contratti pubblici
A questi fini, occorre anzitutto rammentare che lo stesso art. 80, co. 4 fornisce una definizione dei concetti rilevanti ai fini della sussistenza della violazione in materia sia fiscale che contributiva.
Le violazioni, infatti, perché possano dar vita ad un provvedimento di esclusione, devono essere:
– “gravi” e
– “definitivamente accertate”.
In presenza di entrambe le condizioni, la stazione appaltante è obbligata ad escludere il concorrente (“Un operatore economico è escluso…”). La disposizione in commento è stata oggetto di recente modifica da parte dell’art. 8 co. 5 lett. b) del DL 16 luglio 2020, n. 76 (cd. decreto “Semplificazioni”), che ha introdotto nell’art. 80, co. 4 la facoltà (e non l’obbligo) per le stazioni appaltanti di escludere gli operatori economici dalle gare, a fronte dell’adeguata dimostrazione che gli stessi non abbiano ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali, anche se le inottemperanze, pur sempre gravi, non siano state definitivamente accertate.
Le violazioni in materia fiscale
L’art. 80, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016 fornisce una definizione del concetto di “gravità” delle violazioni fiscali: si considerano tali quelle “che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo (n.d.r., dal 1° marzo 2018, di 5.000,00 €) di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (n.d.r. “Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito”)”.
Le violazioni gravi, pertanto, possono essere individuate secondo un criterio oggettivo. Superata la soglia di rilevanza, infatti, l’omesso pagamento di imposte e tasse integra una violazione “grave” in materia fiscale.
Lo stesso art. 80, co. 4 descrive il concetto di definitività dell’accertamento. Si considerano violazioni definitivamente accertate “quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.
Al riguardo, in giurisprudenza è stato in più occasioni chiarito che “Il requisito della definitività dell’accertamento […] non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2019 n. 2279; ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2016 n. 3421; Sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213; Sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 716).
Tuttavia, nell’ampia casistica che ritrova in materia, si è spesso dibattuto sull’impugnazione di quali atti sia in grado di escludere la sussistenza della definitività dell’accertamento.
Segnatamente, si è di recente rilevato che “La circostanza che all’avviso di accertamento non impugnato non sia seguita una cartella di pagamento (e, prima ancora, che non vi sia stata iscrizione a ruolo delle somme dovute) non è d’impedimento a ritenere la violazione definitivamente accertata. Infatti la cartella di pagamento è il primo atto della fase di riscossione, che può essere contestata per vizi formali, ma senza che possa più discutersi dell’esistenza del debito tributario, che è iscritto a ruolo solo dopo la definitività degli stessi (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2049) […] se la cartella di pagamento è mero strumento della riscossione che segue una notifica di un precedente avviso di accertamento (contenente una pregressa richiesta di pagamento di debito tributario), la definitività dell’accertamento decorre non già dalla notifica della cartella di pagamento, bensì da quella dell’avviso di accertamento (principio consolidato, cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7058; V, 12 febbraio 2018, n. 856)” (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397).
Ciò, in quanto, come è stato ulteriormente precisato, “l’art.1 co.5 del d.l. 02.03.2012 […] contiene una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento, per la quale “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili; […] quest’ultima condizione di pagamento è data per verificata con la notifica della cartella esattoriale” (Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 259) e che, quindi, ai fini della definitività dell’accertamento risulta “del tutto ininfluente la notifica della successiva cartella di pagamento, che rappresenta solo il successivo atto quale strumento attinente alla fase della riscossione (cfr. sentenza della Sezione n.4597/2019 e CdS sez. V n. 2397/2020)” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 28 maggio 2020, n. 5700).
L’impugnazione della cartella di pagamento, pertanto, non permette di escludere la definitività dell’accertamento, dal momento che si tratta di uno strumento di carattere esecutivo che fa seguito ad un mancato pagamento divenuto inoppugnabile.
Laddove la cartella di pagamento, però, sia stata preceduta esclusivamente da un accordo bonario, dal momento che “per tali tipi di atti il ricorso immediato è una facoltà e non un obbligo, esercitabile a libera scelta del contribuente, rimanendo quindi sempre esperibile il ricorso avverso la cartella di pagamento se non proposto contro l’atto atipico, cioè l’avviso bonario”(Cass. civ., sez. V, ordinanza 23 maggio 2018, n. 12690),è stato puntualizzato che “Il ricevimento dell’avviso bonario (non gravato) in un momento precedente rispetto alla presentazione delle offerte non rende quindi definitiva l’irregolarità fiscale se, come nel caso di specie, la cartella di pagamento è stata comunicata in un momento successivo” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in s.g., 22 luglio 2020, n. 652).
Le gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale
Sempre secondo l’art. 80, co. 4, costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale “quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale“.
Sono le situazioni che non permettono il rilascio del DURC, pertanto, ad integrare il presupposto della violazione grave in materia contributiva e previdenziale. Anche in questo caso la casistica è ampia, specie per quanto attiene all’istituto dell’invito alla regolarizzazione della posizione contributiva (il c.d. preavviso di DURC negativo), sul quale è possibile rinviare, tuttavia, al principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria (e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016), secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (sul principio della possesso del requisito senza soluzione di continuità si veda infra).
La regolarizzazione della posizione fiscale e contributiva
Precisa l’ultimo periodo dell’art. 80, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016 che l’esclusione non può essere dichiarata qualora l’operatore economico proceda, entro il termine per la presentazione della domanda di accesso alla procedura competitiva, a sanare le irregolarità fiscali o contributive “pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti”.
La rateizzazione del debito integra un’assunzione formale dell’impegno a pagare e determina, quindi, una situazione di regolarità fiscale dell’operatore che intenda partecipare ad una pubblica gara, sempre che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo prima della scadenza del termine di presentazione della domanda (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2016) e che l’operatore economico, al momento della partecipazione, sia in regola con il pagamento di tutte le rate.
La regolarità fiscale e contributiva senza soluzione di continuità
Ai sensi dell’art. 80, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti “escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.
Da tale disposizione la giurisprudenza ha ricavato il principio generale, unanimemente condiviso, secondo cui i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento devono essere posseduti senza soluzione di continuità dall’operatore economico dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche successivamente, fino all’aggiudicazione e alla data di stipulazione del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2020, 3967; Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2019, n. 2909; Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017 n. 3614; Id., sez. V, 23 febbraio 2017 n. 852; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 20 luglio 2015; Deliberazione ANAC n. 337 del 10 aprile 2019; deliberazione ANAC n. 893 del 17 ottobre 2018).
Tale principio viene particolarmente in rilievo proprio riguardo al requisito della regolarità fiscale e contributiva, dal momento che possono verificarsi delle situazioni di momentanea perdita della situazione di regolarità. Al riguardo, il Consiglio di Stato, Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039 ha precisato che “I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva” e che, di conseguenza, “anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015”.
Conclusioni
Tanto si è rappresentato per tentare di chiarire, oltre ai presupposti in grado di determinare la sussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 80, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il momento utile (prima della scadenza della presentazione delle offerte) per regolarizzare la posizione fiscale e contributiva, se del caso anche mediante accesso ad un piano di rateizzazione del debito.
Se la regolarizzazione intervenuta prima della scadenza della presentazione delle domande di partecipazione alla gara permette all’operatore economico di essere considerato in regola e di partecipare validamente alla procedura di gara, occorre ulteriormente precisare, tuttavia, che laddove i presupposti per integrare la causa di esclusione in commento dovessero intervenire a procedura in corso, la stazione appaltante – con la giurisprudenza più recente ed in applicazione del principio del possesso dei requisiti senza soluzione di continuità – sarebbe tenuta ad escludere il concorrente, senza che quest’ultimo abbia la possibilità, una volta rilevata la l’irregolarità fiscale e contributiva, di sanare la propria posizione.
Si è visto, infatti, come la giurisprudenza che ha avuto modo di pronunciarsi sul requisito della regolarità fiscale e contributiva, in presenza di una violazione definitivamente accertata, ne escluda la possibilità di una regolarizzazione postuma.
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