Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la Sentenza n. 5840 del 10 agosto 2021, ha analizzato quelli che sono I crismi fondamentali dell’istituto in parola, ex art. 183 del Codice dei Contratti Pubblici, affermando quanto si dirà nel prosieguo del seguente articolo.
di Avv. Manuel Costa
Indice
La massima espressa dal Consiglio di Stato
Il Collegio, con la Sentenza in parola (i.e. la Sentenza n. 5840 del 10 agosto 2021), ha sancito che ai fini della partecipazione a una gara per l’affidamento di una concessione di opera pubblica esperta secondo la formula del Project financing ad iniziativa privata, nel caso in cui l’operatore economico “proponente” sia una società di capitali, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla medesima società, senza che allo scopo possano farsi valere i requisiti posseduti dai suoi soci, rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
Invero, riporta il collegio, “ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. N. 207 del 2010 […] al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’art. 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95“.
Secondo il Supremo Consesso amministrativo, infatti, la norma è chiara nell’indicare nel “proponente” (e, dunque, non in altri soggetti), il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. N. 50 del 2016.
Tale assunto, risponderebbe ad elementari ed evidenti principi di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa e, dunque, non certamente soggetti terzi rimasti ad essa estranei (i quali, per l’effetto, neppure hanno presentato offerte).
Il soggetto proponente è una società di capitali
La disamina del Collegio, per quel che rileva, abbraccia finanche gli aspetti afferenti ai soggetti proponenti coincidenti con le società di capitali.
Ed infatti, nel caso in cui l’operatore economico proponente rivesta la qualifica giuridica di una società di capitali, “è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove, in ipotesi, a loro volta rivestono il ruolo di operatori del settore) allorchè rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
Pertanto, è corretto sostenere come una società proponente (nella vicenda in esame, una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche), non possa avvalersi dei requisiti dei propri soci “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
Ed infatti, giova ribadire, come l’art. 183, comma 8, del Codice dei Contratti Pubblici richiede che il proponente nella procedura di Project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario.
Ne consegue che – con specifico riferimento alla vicenda oggetto del giudizio da cui scaturisce la Sentenza in commento – “la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate“.
D’altro canto, prosegue il Collegio, “la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei Contratti Pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016“.
La costituzione della società di progetto non può sanare l’assenza dei requisiti in capo al soggetto proponente
Infine, la previsione di cui all’art. 184, comma 1, del d.lgs. 50/2016, a mente della quale l’aggiudicatario ha la facoltà – dopo l’aggiudicazione – di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, non risulta essere sufficiente – secondo il Collegio – a sostenere la tesi secondo cui, nella fattispecie del Project financing, il contratto potrebbe eccezionalmente essere eseguito e portato a termine dai soggetti che costituivano (e facevano parte) dell’operatore aggiudicatario.
La succitata disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione che, per l’effetto, “andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. N. 207 del 2010. In questi termini, l’espressione “anche associando” , utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione”.
Pertanto, conclude il Collegio, l’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura, non potrà essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.
Desideri una consulenza o supporto legale? Scrivi alla nostra segreteria, ti contatteremo per approfondire la tematica e formulare il nostro miglior preventivo.
