Il rapporto tra il diritto d’accesso cosiddetto “difensivo” e la tutela del segreto tecnico commerciale, ha costituito oggetto di ulteriore chiarimento da parte del TAR Lazio, Roma, con la Sentenza n. 9363 dell’11.8.2021 la quale, a tal fine, ha avuto modo di analizzare la relativa gerarchia delle fonti del diritto a fondamento delle conclusioni di seguito riportate.
di Avv. Manuel Costa
Indice
La vicenda processuale
La vicenda vedeva coinvolto un operatore economico, secondo graduato con riferimento ad uno specifico lotto di gara, il quale ha impugnato il relativo decreto di aggiudicazione, unitamente agli altri atti di gara.
Contestualmente, formulava istanza di accesso agli atti inerenti all’offerta tecnica integrale prodotta dall’aggiudicataria, oltre che alla documentazione completa inerente alle al prezzo offerto dalla medesima. Istanza, questa, respinta da parte della Stazione Appaltante, nonostante le dispiegate esigenze di carattere defensionale dell’operatore economico istante.
Avverso tale diniego, pertanto, è stato proposto ricorso ex art. 116 c.p.a., volto ad accertare l’illegittimità del rifiuto fornito dalla Stazione Appaltante in ordine all’esibizione documentale.
Il rapporto fra il diritto d’accesso difensivo ed il segreto tecnico commerciale
Il Collegio, ripercorre il proprio precedente orientamento (TAR Lazio Roma 22/07/2021, n. 8858) – con specifico riferimento al rapporto tra accesso difensivo e segreto tecnico commerciale – ha nuovamente rappresentato che i segreti tecnici commerciali ed il diritto d’accesso difensivo non possono in alcun modo considerarsi valori di eguale dignità (ad eccezione delle circostanze in cui viene in rilievo la tutela della riservatezza o la tutela dei dati personali di persone fisiche o soggetti terzi), poichè:
- i segreti tecnici commerciali trovano tutela in fonti di rango primario, in particolare nell’art. 53 del d.lgs. 50/2016, comma 6 e negli artt. 98 del d.lgs. 30/2005 e seguenti (Codice della proprietà industriale);
- il diritto di accesso difensivo trova legittimazione sia nelle norme di legge primaria (ovverosia gli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990), sia nella Carta costituzionale in forza del principio del diritto di difesa ai sensi dell’art. 24 Cost., configurando una tutela costituzionalmente “rafforzata”;
- L’art. 53 del d.lgs. 50/2016, comma 5, lettera a), nel compiere un bilanciamento tra il diritto d’accesso (nella sua accezione più ampia) e il diritto alla riservatezza del segreto tecnico commerciale, prevede l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Si evince, da quanto rappresentato, che se da un lato la divulgazione delle informazioni tecniche e commerciali risulta godere di un regime di ingente tutela e priorità nei confronti del “mero” diritto d’accesso documentale, dall’altro lato la Stazione Appaltante deve necessariamente motivare e comprovare puntualmente per quale motivo (i.e. per quali caratteristiche) tali informazioni non possono essere divulgate, costituendo segreto tecnico o commerciale.
- invero, nel caso di mancata comprova dell’effettivo grado di riservatezza e delicatezza di tali informazioni, troverà senza dubbio applicazione il comma 6 del succitato art. 53 del d.lgs. 50/2016 il quale, sostanzialmente, attribuisce (di concerto con la Carta costituzionale) prevalenza all’interesse difensivo rispetto alla riservatezza del segreto tecnico commerciale.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, con la Senza n. 4220 del 2.7.2020, ha ribadito che al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della specifica documentazione (dettagliatamente individuata) in uno specifico giudizio (da intendersi, in altri termini, come strettamente indispensabile).
Il segreto tecnico commerciale: le osservazioni della giurisprudenza amministrativa
Come rappresentato nel paragrafo che precede, la Stazione Appaltante risulta essere onerata ex lege dall’obbligatorietà sia di motivare che di comprovare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale da tutelare, al fine di non paralizzare illegittimamente un diritto altrui (ovverosia, nel caso che ci occupa, quello di accesso documentale).
L’amministrazione, invero, pur nella discrezionalità concessagli nel perimetro della valutazione (e comprova) riguardante l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, non può in alcun modo discostarsi dalla definizione normativa di cui all’art. 98 del d.lgs. 30/2005, il quale richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, di talchè, da parte del detentore, a misure di protezione adeguate.
Altresì, si aggiunga che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto.
Sul punto, invero, si riporta il contenuto della Sentenza n. 9363/2021 dell’11.8.2021:
«nel caso specifico l’amministrazione ha ritenuto sussistente l’esigenza di proteggere asseriti “segreti tecnici-commerciali dell’aggiudicataria”, senza tuttavia esternare sotto quale profilo, che non è emerso neppure nel successivo giudizio nè ha trovato riscontri nella difesa delle controinteressata che deve non soltanto motivare ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto tale da paralizzare l’accesso: infatti, pur nella discrezionalità concessa all’amministrazione, nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale l’amministrazione non può discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale di cui all’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005 n.30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato Sez. V, n. 64 del 7.1.2020). Come già rilevato nel recente precedente di questa Sezione, peraltro, “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (Tar Campania, Salerno, Sez. II, n. 270 del 24.2.2020)”».
Previsioni di ammissibilità del ricorso ex art. 116 c.p.a.
Da ultimo, ripercorrendo quando esposto dal Consiglio di Stato con l’Adunanza Plenaria n. 4 del 18.3.2021, il Collegio – con la Sentenza in commento – ha ribadito che in presenza di un’istanza di accesso agli atti per esigenze difensive, la P.A. detentrice del documento ed il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ex art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna valutazione ex ante circa l’ammissibilità di essa e circa l’influenza e/o decisività del documento richiesto nel parallelo giudizio instaurato, giacché un simile apprezzamento compete solo ed esclusivamente all’autorità giudiziaria investita della questione (non alla P.A. detentrice del documento o al giudice amministrativo adito nel giudizio sull’accesso), salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento richiesto e le esigenze difensive, ovverosia nelle ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo per la piena assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. 241 del 1990.
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