Il presente articolo analizza il tema della c.d. modifica “in riduzione” del RTI relativamente a procedure ad evidenza pubblica, al fine di analizzarne i punti fermi e le attuali zone d’ombra, anche alla luce degli interventi giurisprudenziali recentemente intervenuti sul punto. Considerazioni a margine di TAR Campania, Napoli, sez. V, 3.10.2022, n. 6064.
Di Avv. Fausto Gaspari
Indice
Premessa: la recente sentenza del TAR Campania, Sez. V, 3.10.2022, n. 6064
Con la sentenza del 3.10.2022, n. 6064, la V sezione del TAR Campania, Napoli ha riconosciuto l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante in ragione della perdita di requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/2016 da parte della sola mandante del RTI concorrente.
Come rilevato dal TAR, infatti, in tale ipotesi, anziché escludere l’intero RTI, come di fatto accaduto nella fattispecie sottoposta al suo esame, la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente attivare il sub procedimento volto ad assegnare al raggruppamento stesso un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno (c.d. sostituibilità procedimentalizzata), al fine di verificare sia l’intenzione della mandataria di eseguire esclusivamente con la propria organizzazione aziendale il contratto, sia il possesso dei requisiti a tal fine necessari.
Nella parte motiva, la sentenza in commento ha richiamato la pronuncia dell’Adunanza plenaria del 25.1.2022, n. 2 (sulla cui si tornerà infra), con la quale è stato affermato che la modifica soggettiva del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016, da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione del contratto, ma anche in fase di gara, dovendosi in tal senso interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del codice stesso.
A tal riguardo, occorre rammentare che le disposizioni appena menzionate dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (cfr. art. 48, comma 9 dello stesso D.lgs. n. 50/2016), è consentita al raggruppamento la possibilità di variare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia.
Come ricordato dal TAR Campania con la sentenza in commento, il fondamento della deroga prevista dalle citate disposizioni, rispetto al generale principio di immodificabilità di cui all’art. 48, comma 9, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (sul punto, il TAR campano richiama la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 18.7.2017, n. 3539). Ma si tratta di esigenza che, come detto, l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022 ha esteso ai casi in cui l’evento privativo della qualificazione dell’operatore economico si verifichi durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica.
Brevi considerazioni a margine
La sentenza in rassegna conferma, quindi, la possibilità di operare modifiche in riduzione del RTI partecipante alla gara in caso di perdita dei requisiti di carattere generale da parte di uno dei componenti del raggruppamento.
Maggiori incertezze, viceversa, permangono per l’ipotesi in cui un componente dell’associazione temporanea di imprese abbia perso, in corso di gara, il possesso dei requisiti di ordine speciale (di capacità tecnico-professionale) richiesti dalla lex specialis, registrandosi, sul tema, pochi ed opinabili precedenti.
Occorre rammentare, infatti, come l’istituto del RTI sia stato oggetto recente di ben quattro pronunce dell’Adunanza Plenaria (Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6; Ad. Plen. 27 maggio 2021, n. 9; Ad. Plen. 27 maggio 2021, n. 10 e, da ultimo, Ad. Plen. 25 gennaio 2022, n. 2), da cui è dato ricavare l’ammissibilità della modifica del RTI:
– solamente “in riduzione”, ossia mediante la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante del RTI con un altro soggetto del raggruppamento stesso, che sia in possesso dei requisiti;
– nel caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, D.Lgs n. 50/2016 in capo ad una delle componenti dell’ATI;
– nel solo caso in cui tale perdita del requisito sia sopravvenuta rispetto alla presentazione dell’offerta, in modo che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza originaria di un requisito di partecipa-zione alla gara;
– “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento” (art. 48, comma 19), quale ipotesi necessariamente distinta da quella concernente la perdita di un requisito di partecipazione alla gara;
– anche nel caso in cui la perdita del requisito sia intervenuta in corso di gara, non solo durante la fase esecutiva del contratto (art. 48, comma 19-ter);
– a condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto.
Nonostante la giurisprudenza amministrativa abbia avuto modo di precisare un tale numero di aspetti in tema di ATI, ve ne sono altri, però, ancora oggetto di discussione, come, appunto, la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti speciali di partecipazione.
Si anticipa che, a parere di chi scrive, le disposizioni di legge sopra rammentate (commi 17-19-ter dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016), così come interpretate dalle quattro pronunce dell’Adunanza Plenaria sopra rammentate, non paiono ammettere la possibilità di apportare modifiche soggettive alla compagine di un RTI in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti speciali di partecipazione, limitando detta possibilità all’ipotesi in cui una delle componenti del raggruppamento perda un requisito generale di onorabilità professionale di cui all’art. 80 del Codice.
I commi 17-19-ter dell’art. 48 cit., infatti, come sopra ricordato, dettano già disposizioni in deroga al principio di immodificabilità soggettiva degli RTI (art. 48, comma 9), rispetto alle quali non può dunque predicarsi alcuna ulteriore deroga, se non in spregio al canone della stretta interpretazione da applicare per tutto ciò che fa da eccezione alla regola.
Non sono mancati, tuttavia, precedenti giurisprudenziali, rimasti, a dire il vero, piuttosto isolati, che hanno ammesso la modifica in riduzione del RTI anche in caso di sopravvenuta perdita, da parte di taluno dei componenti del raggruppamento stesso, dei requisiti speciali di partecipazione alla gara.
In particolare, seppur dando seguito all’orientamento che ammette la modifica in riduzione dell’ATI “in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti” (espressamente richiamando l’Adunanza Plenaria n. 2/2022), con la sentenza del 23.5.2022, n. 4068, il Consiglio di Stato ha di fatto ammesso la modificabilità dell’ATI anche in caso di perdita di requisiti speciali di partecipazione alla gara. La particolarità di tale pronuncia, invero, risiede proprio nella circostanza che il percorso argomentativo su cui si reggono dette conclusioni non fa espresso riferimento alla fonte che permetterebbe di ritenere ammissibili modifiche “in riduzione” dell’ATI anche qualora sopravvenga la perdita della qualificazione tecnica di taluno dei suoi componenti, limitandosi a richiamare i princìpi espressi dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi del venir meno, tanto in corso di esecuzione quanto in corso di gara, di requisiti di ordine morale in capo ad una delle imprese associate.
L’esame di tale decisione, quindi, lascia onestamente dei dubbi, che risultano acuiti dalla lettura della sentenza del 10.5.2022, n. 355 del T.A.R. Liguria, che pure aveva fatto discutere, per aver ammesso la variazione della compagine del R.T.I., sempre a condizione che le imprese “superstiti” del raggruppamento siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, anche in caso di perdita dell’attestazione SOA da parte di una delle mandanti, riconducendo tale ipotesi nel novero delle “esigenze organizzative” contemplate dal comma 19 dell’art. 48.
Ad avviso del tribunale ligure, infatti, quella in questione sarebbe “una situazione che, pur attenendo alla capacità tecnica, appare riconducibile quoad effectum alla perdita dell’idoneità dell’operatore economico a contrattare con l’Amministrazione e ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento, similmente a quanto accade nell’ipotesi di venir meno dell’integrità morale o dell’affidabilità professionale”.
Anche in questo caso, però, si tratta di conclusioni certamente discutibili, poiché sebbene l’art. 48, comma 19 del D.Lgs. n. 50/2016 ammetta la riduzione dell’ATI mediante sostituzione “interna” della mandante anche per “esigenze organizzative”, il chiaro tenore letterale della norma stessa esclude espressamente dal proprio perimetro applicativo l’ipotesi in cui la modifica del raggruppamento sia “finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.
Di tanto si trova conferma in una pronuncia dello stesso TAR Napoli, il quale, con riferimento alla perdita di requisiti speciali di partecipazione (in particolare, dell’attestazione SOA), ha avuto modo di evidenziare che “la mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”, con la conseguenza che “n(on) è possibile ammettere il recesso dell’impresa mandante che avrebbe chiaramente l’effetto di eludere l’impianto normativo cristallizzato nel codice dei contratti e di aggirare il sistema sanzionatorio ivi previsto stante la perdita, da parte della mandante, del requisito di qualificazione predetto” (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 31.3.2022, n. 2195).
In definitiva, dai principi risultanti dalle richiamate pronunce dell’Adunanza Plenaria, dal tenore letterale delle disposizioni innanzi rammentate e da una parte della giurisprudenza chiamata ad esprimersi sulle stesse parrebbe doversi escludere l’ammissibilità di qualsiasi modifica alla compagine del raggruppamento nelle ipotesi di perdita dei requisiti speciali di partecipazione alla gara.
Tutto lascia pensare, però, che il tema sia ben lontano dall’essere definito e che le connesse incertezze interpretative avranno nuovamente occasione di ripresentarsi. Di questo, oltre che, evidentemente la giurisprudenza amministrativa, dovrà inevitabilmente tenere conto il legislatore, alle prese, in attuazione della legge delega n. 78/2022, con la riforma del codice dei contratti pubblici.
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